用户名:
密码:

法学论文

民法典:正当防卫
作者:孟庆勋 律师  时间:2020年06月20日

正当防卫的逻辑起点来源于公民依法享有的生命权、健康权和财产权利。为了在公权力来不及救济的时候有效地保护自身的权利,公民有权对不法侵害进行正当防卫,在我国刑法和即将生效的《民法典》中均对正当防卫进行了规定。
      在以往的司法实务中,尤其是在刑事犯罪领域,对正当防卫的认定是颇为严格的。以至于在实务中以正当防卫为由影响裁判结果的案件少之又少。在判断正当防卫的适用上,过去往往要采取多种标准。一是审查双方的武力对比,如果防卫方使用的武力超过了侵害方,则很难判定为正当防卫;二是审查损害结果,如果防卫方造成了侵害方多人伤亡的结果,则至少会被认定为防卫过当;三是审查是否提前准备凶器,如果明知可能有不法侵害发生,并提前准备凶器,则一般不会被认定为正当防卫;四是审查防卫的全过程,如果从客观上观察,不法侵害行为已经结束,则继续防卫的行为很可能被认定为是故意犯罪。 
      对正当防卫的严格限制,实施上阻碍了正当防卫作为公民保护自身权利的工具和武器正常发挥作用,从而进一步对社会风气,公平正义产生了不良影响。司法机关正在通过一系列的指导性案例对正当防卫的认定标准进行进一步的确认,代表性的就是于海明正当防卫案(昆山龙哥案)。 
      检察机关认为,于海明捡起“龙哥”掉落的砍刀并进行反杀,是一个连续性的防卫行为。在判断不法侵害是否持续时,不能仅从客观角度判断,而应站在防卫人实际的角度来考量。案发当时龙哥举刀砍向于海明,犯罪故意虽不明确,但事实上给于海明造成了现实的、紧迫的危险,砍刀掉落后,“龙哥”虽跑向汽车方向但并未实质性地脱离现场,并不能因此认定不法侵害已经结束。于海明的追击行为符合防卫的需要。法律不能苛求于海明在如此情境之下保持绝对的冷静,也不能站在绝对客观的角度来指责于海明当时的行为,否则将会不当地缩小正当防卫,尤其是特殊防卫的适用范围。 
      检察机关进一步指出,刑法作出特殊防卫的规定,目的在于进一步体现“法不能向不法让步”的秩序理念,同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击,即使造成不法侵害人伤亡,也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中,如果面对不法侵害人“行凶”性质的侵害行为,仍对防卫人限制过苛,不仅有违立法本意,也难以取得制止犯罪,保护公民人身权利不受侵害的效果。 
      正当防卫以不法侵害正在进行为前提。所谓正在进行,是指不法侵害已经开始但尚未结束。不法侵害行为多种多样、性质各异,判断是否正在进行,应就具体行为和现场情境作具体分析。判断标准不能机械地对刑法上的着手与既遂作出理解、判断,因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题,而侵害行为正在进行,侧重的是防卫人的利益保护问题。所以,不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上,只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前,或者已达既遂状态但侵害行为没有实施终了的,就应当认定为正在进行。